Société Etrangère agissant comme véhicule d’investissement – Acquisition d’une participation ou des actifs d’une FIE
1. Quel est le régime applicable à l’acquisition par une Société Etrangère d’une participation dans une FIE ?
L’acquisition d’une participation dans une FIE par une Société Etrangère relève du Régime FIE, ce quelle que soit la manière dont s’opère cette acquisition; les deux plus usuelles étant :
- La souscription à une augmentation de capital de la FIE ; et
- L’achat d’une participation auprès d’un des investisseurs de la FIE.
Plus largement, le Régime FIE s’applique à toute opération par laquelle un nouvel investisseur, Société Etrangère ou Société Domestique, prend une participation dans une FIE déjà constituée*.
Les questions No. 2 à No. 8 de cette fiche exposent les règles de fond et de procédure définies par le Régime FIE en cas de transfert d’une participation dans une FIE (le « Transfert de Participation ») par un premier investisseur (le « Cédant ») à un second (le « Cessionnaire »).
2. Comment le Transfert de Participation est-il formalisé ?
Le Transfert de participation doit être formalisé par la conclusion des accords suivants :
– Un contrat entre le Cédant et le Cessionnaire en vue de définir les termes et conditions du Transfert de Participation (« Contrat de Transfert »). Le Contrat de Transfert doit notamment inclure des stipulations couvrant les points suivants :
– Noms et adresses des parties et de leurs représentants légaux ;
– Participation cédée dans le capital de la FIE (en terme de pourcentage du capital total) et prix de transfert ;
– Calendrier et modalités du transfert ;
– Droits et obligations du Cessionnaire selon les Documents constitutifs de la FIE ;
– Responsabilité en cas de violation du Contrat de Transfert ;
– Loi applicable et mécanisme de résolution des conflits ;
– Modalités d’entrée en vigueur et de cessation des effets du Contrat de transfert ; et
– Les date et lieu de signature du Contrat de Transfert.
– Un avenant aux Documents constitutifs de la FIE reflétant les droits et obligations du Cessionnaire au sein de la société.
3. Existe-t-il des limites à l’expression de la libre volonté des parties dans le Contrat de Transfert ?
Le Cédant et le Cessionnaire sont libres de fixer les termes de leur accord dans le Contrat de Transfert, avec toutefois les réserves suivantes :
– Dans l’hypothèse où la participation cédée entre dans la catégorie des actifs d’Etat, son prix doit alors être déterminé selon la procédure en vigueur*;
– Certains bureaux du MOFCOM considèrent que le prix de la participation cédée doit être établi sur la base d’une valorisation réalisée par une Appraisal Institution*; et
– Le Contrat de Transfert doit être obligatoirement soumis à la loi chinoise.
Note:
(*) Cf. Fiche « Transfert d’actifs d’Etat ».
(**) Les bureaux du MOFCOM justifient leur position en s’appuyant sur le Régime M&A applicable à la détermination du prix dans les opérations d’acquisition d’une Société Domestique par une Sociéte Etrangère. Le Régime M&A impose en effet que le prix d’acquisition soit déterminé par une Appraisal Institution. Cette position est largement discutable.
4. Quelles sont a minima les conditions requises à la validité du Transfert de Participation ?
La validité du Transfert de Participation est obligatoirement sujette à la satisfaction des cinq conditions suivantes :
– Le Transfert de Participation ne doit pas conduire à la violation des conditions posées aux investissements étrangers en Chine. Ainsi, le Transfert de Participation ne peut être l’occasion pour une Société Etrangère de s’affranchir des contraintes édictées soit dans le catalogue des investissements étrangers* soit dans une réglementation sectorielle propre à l’industrie dans laquelle opère la FIE**;
– Suite au Transfert de Participation, le ou les investisseurs étrangers doivent toujours détenir au moins 25% du capital de la FIE. En pratique, bien que clairement posée par la réglementation, cette exigence est souvent ignorée par le MOFCOM et l’AIC ;
– Tout investisseur présent au capital de la FIE et non partie au Transfert de Participation doit expressément accepter le transfert ;
– Le conseil d’administration de la FIE doit approuver le Transfert de Participation dans les conditions prévues par les Documents constitutifs ; et
Le Tranfert de Participation doit être approuvé par le MOFCOM et enregistré par l’AIC***.
Note:
(*) Par exemple, la participation maximum autorisée pour une Société Etrangère dans le capital social de la FIE. Cf. Fiche « Catalogue des investissements étrangers en Chine ».
(**) Par exemple, le Transfert de Participation ne doit pas à aboutir à l’entrée au capital de la FIE d’un nouvel investisseur ne satisfaisant pas certaines exigences requises pour les investissements étrangers dans l’industrie en question : chiffre d’affaires minimum, nombre d’années d’expérience, etc.
(***) La NDRC a édicté un ensemble de règles selon lesquelles un Transfert de Participation doit également faire l’objet d’une « vérification » par ses services. Cette procédure de « vérification » n’est toutefois mise en œuvre qu’en présence de projets revêtant une importance ou une sensibilité particulière. L’existence d’un tel projet est appréciée par le MOFCOM au cours de la procédure d’approbation et, dans l’affirmative, ce dernier se rapproche de la NDRC afin que ses services puissent procéder la vérification du projet. Celle-ci consiste alors en l’appréciation par la NDRC de l’opportunité du projet d’investissement au regard des conditions macroéconomiques (par exemple l’existence d’un surplus de production dans une industrie donnée) et des priorités de développement fixées par le gouvernement chinois.
5. Quelles conditions supplémentaires peuvent être nécessaires à la validité du Transfert de participation?
Selon les cas, la validité du Transfert de Participation peut être subordonnée au bon respect de l’une des conditions ci-dessous :
– Dans l’hypothèse où le Cédant est une Société Chinoise ayant qualité de « State-Owned Enterprise » ou de société cotée, les règles particulières gouvernant le Transfert de Participation dans ce type de société doivent alors s’appliquer ; et
– Si la FIE est soumise pour l’exercice de son activité à la supervision d’un ministère donné, le Transfert de Participation doit être approuvé par le ministère en question (télécommunication, transport, finance, etc.).
6. En quoi consiste l’approbation du Transfert de Participation par le MOFCOM ?
Le Transfert de Participation ne prend effet entre le Cédant et le Cessionnaire qu’après délivrance par le MOFCOM d’un Approval Certificate approuvant l’opération*.
Le bureau du MOFCOM ayant autorité pour approuver le Transfert de Participation est celui qui a initialement approuvé la création de la FIE. La demande d’approbation doit être faite par la FIE, et non par les parties au transfert.
Note :
(*) Cf. Fiche « Approbation des investissements étrangers ».
7. Comment se déroule la procédure d’approbation auprès du MOFCOM ?
La procédure d’approbation auprès du MOFCOM se déroule en deux étapes :
– Après dépôt de la demande d’approbation (avec communication de l’ensemble des documents requis*), le MOFCOM dispose d’un délai de 30 jours pour décider d’autoriser ou non le Transfert de Participation. Cette décision se manifeste par la délivrance à la FIE d’une lettre approuvant ou rejetant l’opération ; et
– Dans l’hypothèse d’une décision positive du MOFCOM, la FIE dispose alors d’un délai de 30 jours à compter de la date de cette décision pour demander au MOFCOM l’émission d’un nouvel Approval Certificate. Alternativement, si le Transfert de Participation conduit à une détention à 100% du capital de la société par un investisseur chinois, la FIE doit, dans le même délai de 30 jours, demander l’annulation de son Approval Certificate existant**.
Note:
(*) Doivent notamment être remis au MOFCOM les Documents constitutifs de la FIE et leur avenant, une copie de son Approval Certificate et de sa Business License, la décision du conseil d’administration approuvant l’opération et le Contrat de Transfert. Plus généralement, le MOFCOM a pouvoir de demander tout document qu’il juge utile pour rendre sa décision.
(**) En effet, dans cette hypothèse, la société perd son statut de FIE pour devenir une Société Domestique. En conséquence, elle ne relève plus du pouvoir du MOFCOM et son existence ne se trouve plus liée à l’émission d’un Approval Certificate par cette administration.
8. En quoi consiste l’enregistrement du Transfert de Participation par l’AIC ?
L’enregistrement du Transfert de Participation vise à l’émission d’une nouvelle Business License par l’AIC*. Le bureau de l’AIC ayant autorité pour enregistrer le transfert est celui qui a initialement enregistré la création de la FIE.
Il appartient à la FIE de déposer la demande d’enregistrement dans les 30 jours qui suivent la délivrance de l’Approval Certificate par le MOFCOM.
Note:
(*) Cf. Fiche « Enregistrement des investissements étrangers ».
9. Quel est le régime juridique applicable à l’acquisition par une Société Etrangère des actifs d’une FIE ?
L’acquisition des actifs d’une FIE par une Société Etrangère relève du régime des investissements étrangers en Chine et, plus spécifiquement, se trouve gouvernée par le Régime M&A.
Les règles de fond et de procédure applicables dans le cadre du Régime M&A sont exposées dans les questions No.2 à No.9 de la Fiche « Société Etrangère agissant comme véhicule d’investissement – Acquisition d’une participation ou des actifs d’une Société Domestique ».
Lexique des termes définis
– AIC : Administration de l’Industrie et du Commerce
– Appraisal Institution : Cabinet d’audit spécialement habilité par le Ministère des Finances pour procéder à des évaluation d’actifs, et notamment d’actifs d’Etat.
– FIE : Enterprise à investissement étranger établie en Chine (« Foreign Invested Enterprise »).
– MOFCOM : Ministère du Commerce
– NDRC : Commission Nationale en charge du Développement et des Réforme (« National Development and Reform Commission »).
– Régime M&A : Régime juridique applicable aux opérations d’acquisition menées soit par une Société Etrangère soit par une Holding FIE.
– Société Chinoise : Toute société établie en Chine, à savoir donc les FIEs et les Sociétés Domestiques.
– Société Domestique : Toute société établie en Chine et dont le capital social est intégralement détenu par un ou plusieurs investisseurs chinois.
– Société Etrangère : Toute société établie hors de Chine (y compris Hong Kong, Macao et Taïwan).
– WFOE : FIE dont le capital est détenu exclusivement par un investisseur étranger.
